Проблемы соотношения интересов частного инвестора и граждан концессионных соглашений. Концессионное соглашение как одна из форм государственно-частного партнёрства известна с Древнего Рима. В России её прообраз впервые возник при Петре Первом. Позже с использованием конструкции концессионного соглашения были построены металлургический завод на Донбассе в 1869 году и Китайско-восточная железная дорога (КВЖД) в 1897-1901 гг. Положительный практический опыт использования концессий был и у советского правительства в период НЭПа.

Несмотря на имеющийся исторический опыт, законодательное обеспечение регулирование данного соглашения является относительно неоконченным и, как следствие, проблемным. На федеральном уровне основным законом, регулирующим правоотношения между публичным образованием и частным партнером, является Федеральный закон от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Данный закон является нормативным результатом обобщения практики заключения концессионных договоров регионами РФ и существующих теоретических подходов к содержанию данных отношений.

Закон определяет концессионный договор как соглашение, по которому одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Концессионное соглашение является одним из видов государственно-частного партнерства, что определяет следующие особенности правового регулирования данного соглашения:

  1. Концессионное соглашение основывается на нормах как публичного, так и частного права, а, следовательно, имеет комплексную методологическую природу регулирования;
  2. Одной из сторон концессионного соглашения всегда является публично-правовое образование, что обуславливает регулятивное стремление исключить ситуацию конфликта интересов и соответствующих потенциальных неблагоприятных последствий для частных хозяйствующих субъектов;
  3. Для концессионного соглашения обязательно наличие публичного интереса, поскольку публично-правовое образование, при реализации концессионного соглашения действует исключительно в интересах неопределённого числа лиц, от имени которых оно действует;
  4. Концессионное соглашение всегда носит возмездный характер, следовательно частный инвестор при заключении и реализации концессионного соглашения имеет обусловленный интерес в получении прибыли;
  5. К такому соглашению субсидиарно применяются общие правила о двусторонних сделках, что подчеркивает принцип приоритетности специальных норм по особым предметам регулирования перед общими нормами.

Целью заключения концессионного соглашения является выполнение государством или муниципалитетом публичных задач и функций. Формируя перечень объектов государственно-частного партнерства публичное образование исходит из общественно значимых задач, которые должны отражать реальные потребности граждан, проживающих на определенной территории. Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования при заключении концессионных соглашений являются представителями интересов граждан, своеобразными проводниками и, в тоже время, аккумуляторами нужд и потребностей жителей страны, региона и города.

Таким образом, с помощью заключения концессионного соглашения публичный субъект не только реализует основную задачу государственной власти и управления – осуществляет защиту прав и свобод граждан, удовлетворяя их конституционные потребности, но и эффективно распределяет бюджетные средства, что также благоприятствует экономическим интересам субъектов предпринимательской деятельности – партнёров государства по концессионным соглашениям.

Однако не редки ситуации, когда заключение концессионного соглашения не только не отражает потребности общества, но и ущемляет права граждан. Причины этого различны и закономерно вызывают общественный резонанс. Примером такого явления, не отвечающего нормативным целям существования и правового регулирования данного института, могут, в частности, служить концессионные соглашения, заключенные в Новосибирской области в 2017 году. Первое соглашение, ставшее причиной акций протеста со стороны общественников, было заключено на строительство моста через р. Обь. Данное соглашение вызвало большой общественный резонанс, поскольку сама целесообразность строительства четвертого моста вызывала оживленные дискуссии в СМИ и стала причиной акций протеста. Несмотря на это, соглашение было заключено. Кроме того, по его условиям концессионер получает гарантированные доход в размере 91 млрд. рублей с примечанием, что в случае, если реальный доход концессионера окажется ниже гарантированного минимума, недополученная сумма прибыли будет компенсирована из средств регионального бюджета. Срок действия данной концессии составляет 40 лет.

Внедряя в договор концессии элемент гарантированного дохода, законодатель стремиться защитить права и интересы частного инвестора, а также привлечь его к участию в концессионном проекте, снизив риски инвестирования. Длительность концессионного соглашения также является дополнительной гарантией прав концессионера и свидетельствует о стабильности и надежности заключаемого соглашения.

Таким образом, включая в текст соглашения условие о гарантированном доходе, законодатель защищает основной интерес частного инвестора – систематическое извлечение прибыли, что соответствует одному из основных существенных признаков предпринимательской деятельности, как таковой, по ГК РФ (ст. 2 ГК). Более того, согласно подходов ряда авторов, самоцелью, совпадающей с легально определенным признаком предпринимательства, является направленность предпринимательской деятельности не просто на извлечение прибыли, а на извлечения «сверхприбыли». Это видно при рассмотрении особенностей заключения и исполнения концессионных соглашений с частными инвесторами.

Однако, считаем, что на практике, гарантированное получение прибыли концессионером на протяжении 40 лет ущемляет интересы граждан и противоречит принципу эффективности расходования бюджетных средств. Именно на это обстоятельство указывают активисты расторжения соглашения о строительстве моста и о строительстве мусорных полигонов и мусоросортировочного завода. По условиям соглашения частный инвестор осуществляет строительство и эксплуатацию в течение следующих 40 лет мусорных полигонов в Новосибирской области. Кроме того, при обсуждении условий реализации концессионного соглашения о строительстве мусорных полигонов, общественники требовали расторгнуть указанное соглашение, поскольку место, выбранное под строительство полигонов, не отвечает санитарным требованиям и может нарушить право граждан на безопасную экологическую среду.

Обобщая вышесказанное, можно установить, что при заключении концессионного соглашения публично-правовое образование с одной стороны должно обеспечить защиту прав и интересов граждан, поскольку оно действует в интересах неопределённого числа лиц, проживающих на указанной территории; другой — не умолить интересы частного инвестора и гарантировать ему экономически привлекательные и выгодные условия сотрудничества.

Следовательно, основная функция публичного образования при заключении и реализации концессионного соглашения состоит в поиске баланса между интересами граждан — жителей определенной территории и концессионера–субъекта предпринимательства. Принятая действующим законодательством концепция концессионного соглашения, исходит из принципа взаимовыгодного сотрудничества государства и граждан с одной стороны и инвесторов с другой. Однако при заключении соглашений и обсуждении его условий частный инвестор преследует и защищает собственные интересы, а граждане, выступая в соответствии с Конституцией РФ источником власти и носителем суверенитета, защищают свои права и законные интересы. Государству в данном случае принадлежит роль своеобразного медиатора, деятельно направленного на поиск принципиального, методологического компромисса, целью которого будет одновременное создание благоприятных условий для бизнеса и защита прав и интересов граждан соответствующей территории.

Видится, что с целью недопущения злоупотребления правом публичным образованием необходима налаженная система «обратной связи», которая гарантирует, что реализация концессионного соглашения соответствует интересам общества, а не противоречит им.

Правовым основанием для осуществления такой связи могут выступить особые права, которые появляются у граждан в связи с возникновением концессионного правоотношения.

Во-первых, к таким правам относится право граждан самим определять, какие конкретно объекты необходимо включить в перечень возможных объектов концессионного соглашения. Это право гарантирует то, что при заключении концессионного соглашения будет произведен тщательный отбор предполагаемых объектов будущих соглашений.

Во-вторых, с целью защиты интересов граждан и общества можно выделить право на согласование условий соглашения. Часто условия концессионного соглашение является обременительными и откровенно невыгодными для регионального бюджета, но по ряду причин такое невыгодное для регионального бюджета соглашение заключается на предложенных концессионером условиях.

В-третьих, ключевым правом, гарантирующим защиту прав граждан при заключении концессионного соглашения, является право на отказ от заключения соглашения. Такое право позволит гражданам мотивированно выражать свое мнение относительно не только целесообразности и условий возможного концессионного соглашения, но и о необходимости его заключении на предложенных условиях в целом.

Возможность расторжения соглашения является важным элементом, обеспечивающим контроль публичных образований со стороны граждан. Указанная возможность расторжения договора на основании несогласия значительной части граждан должно быть закреплено законодательно в п. 5 ст. 13 Федерального закона «О концессионных соглашениях». Такое условие расторжения соглашения будет способствовать большей прозрачности и контролируемости условий соглашения со стороны общественности, в интересах которой и заключается данное концессионное соглашение.

Таким образом, закрепление на законодательном уровне гарантий защиты прав и законных интересов граждан при реализации концессионных соглашений будет способствовать не просто представлению интересов граждан публично-правовыми образованиями, но и введет контрольные механизмы, позволяющие оценивать перспективность и общую целесообразность заключение конкретного соглашения исходя из критериев необходимости, эффективности и общественной пользы. С возрастанием роли гражданского общества потребность в способах контроля публичных субъектов со стороны граждан.

По нашему мнению, эффективным решением сложившейся ситуации, позволяющим гарантировать и защитить права и интересы граждан, является проведение публичных слушаний, по вопросам предварительного согласования положений концессионных соглашений, по которым идут предварительные переговоры. Организация публичных слушаний является оптимальным основанием конструктивного диалога власти и граждан.

С другой стороны, внесение в законодательство, регулирующее порядок заключения о реализации концессионных  соглашений,  дополнительных  стадий  и  процедур  может негативно сказаться на привлекательности инвестирования, создать дополнительные расходы и увеличить время обсуждения условий концессионного соглашения.

Однако, по нашему мнению, представление о таких последствиях являются ошибочными.

Во-первых, дополнительное согласование условий соглашения и его целесообразности в целом гарантирует частному инвестору то, что при реализации соглашения в будущем не возникнет акций протеста и эффективная реализация проекта будет затруднена в условиях несогласия общественности. Согласование условий соответствует интересам инвестора в стабильности и предсказуемости осуществления концессионного соглашения.

Во-вторых, считаем, что все расходы по проведению дополнительных процедур при заключении соглашения должны оплачиваться из средств бюджета публичного образования, что будет дополнительно стимулировать интерес Частный инвестор не будет нести дополнительных издержек в связи с проведением согласовательных процедур, что сохранит экономическую и организационную привлекательность самого инвестирования.

Таким образом, поиск баланса интересов концессионера и граждан соответствующей территории и практическая его реализация нормативным закреплением и правоприменении является необходимым условием заключения и реализации концессионного соглашения, а также реального достижения его законодательно заявленной цели.