Трудовой договор как источник трудового права. Понимание категории «источник права», существующий со времен древнего римского частного права, вызывало и вызывает споры в юридических доктринах. Тем не менее, в настоящее время практически во всех национальных системах права и правовых школах отчетливо выделяется и признается большинством специалистов оценка источника права в виде формально-юридического источника.

Трудовой договор является источником трудового права. Такая точка зрения поддерживается Санкт-Петербургской научной школой. Ученые занимают абсолютную позицию о том, что трудовые договоры являются источниками трудового права вне какого-либо сомнения. Хохлов Е.Б  считает что, признание наличия субъективного трудового права дает основание относить к числу его источников трудовой договор, выполняющий функцию реального регулятора индивидуальных трудовых отношений.

В научной литературе по трудовому праву эта функция трудового договора была отмечена достаточно давно, сообразно чему был сформулирован вывод о том, что трудовой договор реально выполняет функцию индивидуального регулирования трудовых отношений. Подобный вывод для своего времени был, несомненно, верен и позволял достаточно точно определить особенности и место трудового договора в системе тогдашних средств правового регулирования. Однако сегодня можно пойти еще дальше и рассматривать конкретный трудовой договор как правовой акт, который порождает индивидуальные права и обязанности его сторон. В этом смысле он хотя и не носит нормативного характера, тем не менее, определяет поведение по крайней мере двух субъектов и, значит, является его реальным правовым регулятором.

Основания относить трудовой договор к числу элементов системы источников трудового права

Если же обратиться ко всем индивидуальным трудовым договорам, заключенным в пределах какого-либо юридического лица, то их совокупные условия создают хотя и локальную, но общую для коллектива всей организации систему взаимодействующих прав и обязанностей, которая также является правовым регулятором поведения людей. Причем весьма характерным в данном случае является то, что регулирование осуществляется не только по вертикальной схеме работник — работодатель, но и по горизонтальной схеме работник — работник, так как совокупность прав и обязанностей последних создает в общем трудовом процессе определенный правовой режим, определяющий поведение ра­ботников. С этих позиций имеются веские основания относить трудовой договор к числу элементов системы источников трудового права.

В юридической науке есть и диаметрально противоположная позиция о том, что трудовой договор – это никоим образом не источник трудового права. Так профессор М.Н. Марченко, говоря об индивидуальном договоре, подчеркивает, что это предправовое правило, но не источник права. С.С. Алексеев пишет о том, что это акт реализации права. Имеются суждения, что это акт применения права. Е.А. Ершова, прямо указывает, что признание трудового договора источником трудового права противоречит действующему законодательству. И здесь возникает вопрос о том, где же всё-таки приближение к истине в этой дискуссии?

Такое положение вещей вызывает необходимость дальнейшего основательного изучения данной проблемы в рамках теории трудового права.